Perché la sentenza sull'aborto è giusta: l'opinione di Davide Cocuzzi

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La storica sentenza con cui la SCOTUS ha rovesciato ‘Roe vs Wade’ ha lasciato uno strascico di indignazione forse più nella stampa italiana che in quella americana. Leggiamo titoli come “L’America che odia le donne”, “Gli USA cancellano il diritto all’aborto”, “Gli USA non sono più la patria della libertà”. Questi titoli sono piuttosto fuorvianti e danno un riscontro troppo parziale se non errato di ciò che si legge nelle 213 pagine della sentenza emanata dai giudici.

I giudici erano chiamati ad esprimersi su una legge dello stato del Mississippi che proibiva l’aborto dopo 15 settimane, una delle tante leggi restrittive emanate negli USA negli ultimi anni. Una legge in aperta contraddizione con la sentenza Roe v. Wade con cui la Suprema Corte nel 1973 ha esteso il diritto all’aborto a livello federale fino al secondo trimestre di gravidanza. I giudici, nell’esprimersi sul caso del Mississippi, non hanno potuto che prendere una volta per tutte una decisione definitiva su Roe v. Wade, evitando di rimandare ulteriormente la questione.

I giudici, con una maggioranza di 6-3, hanno deciso che la legge del Mississippi è costituzionale, mentre con una maggioranza di 5-3 hanno annullato gli effetti della sentenza Roe v. Wade.

Bisogna chiarire alcuni aspetti fondamentali.

Innanzitutto, in nessuna parte della sentenza l’aborto viene trattato come una questione morale. Da nessuna parte c’è scritto che l’aborto va proibito perché è moralmente sbagliato. La trattazione viene effettuata da un punto di vista meramente giuridico, lasciando da parte ogni tipo di considerazione di merito sulla pratica.

La maggioranza della Corte afferma come la sentenza Roe v. Wade fosse “egregiamente sbagliata” fin dall’inizio, estremamente debole nelle motivazioni, poiché da nessuna parte nella Costituzione americana c’è scritto che l’aborto debba essere trattato come una disciplina di competenza federale, quindi deve essere demandato al giudizio degli elettori e dei rappresentanti politici di ogni singolo stato.

Il Quattordicesimo Emendamento degli Stati Uniti dice, nell’estratto più significativo, che “nessuno Stato farà o metterà in esecuzione una qualsiasi legge che limiti i privilegi o le immunità dei cittadini degli Stati Uniti; né potrà qualsiasi Stato privare qualsiasi persona della vita, della libertà o della proprietà senza un processo nelle dovute forme di legge; né negare a qualsiasi persona sotto la sua giurisdizione l'eguale protezione delle leggi”.

In questo emendamento si cita genericamente una libertà di cui il cittadino americano non può essere privato. Si è sempre dibattuto su quali fossero queste libertà, e spesso si usa una interpretazione a maglie larghe per includervi dentro la qualunque. Secondo la Corte ricadono in queste libertà quelle che sono profondamente radicate nella storia e nella cultura americana, e tra queste non c’è l’aborto, che per la maggior parte della storia degli USA è stato considerato un crimine da quasi tutti gli stati federati.

Secondo i giudici, quindi, non esiste e non è mai esistito un diritto federale all’aborto, visto che la Costituzione americana né lo incentiva né lo vieta: è neutrale sull’argomento. E non essendo l’aborto “text-based”, non essendo garantito dal testo costituzionale, è una materia su cui non ricade la competenza federale. “Senza nessun fondamento nei testi, nella storia e nei precedenti costituzionali, senza nessuna fonte di diritto, Roe ha imposto all’intero Paese un dettagliato set di regole come quelle che uno può aspettarsi di trovare in uno statuto o in un regolamento, come la divisione arbitraria della gravidanza in 3 trimestri, ognuno con regole speciali” (estratto sentenza).

La Corte quindi non ritiene né di proibire, né di incentivare la pratica dell’aborto: ritiene che la competenza debba essere trasferita ai singoli stati e alla loro legislazione. Questo vuol dire che uno stato può decidere di vietare completamente l’aborto, ma vuol dire anche che uno stato può decidere di introdurre leggi ancora più estensive rispetto ad oggi.

Questa interpretazione alla lettera del dettato costituzionale non sorprende perché si inserisce nel solco della tradizione originalista/testualista, secondo cui la Costituzione va applicata così come è scritta, così come era stata pensata nel momento in cui i Padri Fondatori l’hanno redatta, senza dovervi estrapolare interpretazioni o leggi creative basate sulla sensibilità di un certo periodo storico. “I tempi cambiano, la Costituzione resta”, direbbe qualcuno. La corrente originalista è quasi sempre stata maggioritaria nella storia della Corte Suprema degli Stati Uniti.

Non sorprende, quindi, questa decisione. Era più sorprendente, semmai, la sentenza Roe v. Wade, che ha tentato di risolvere giuridicamente una questione su cui la politica ha sempre faticato o evitato di decidere.

Per 49 anni la politica non è intervenuta, facendosi andare bene quanto stabilito dai supremi giudici. E anche la SCOTUS ha sempre badato bene dall’intervenire, per evitare scombussolamenti. Lo stesso Chief Justice John Roberts, nella sua concurring opinion, ha scritto che si poteva mantenere la legge del Mississippi pur senza intaccare del tutto Roe, rimandando la questione ad un altro momento; ma era chiaro che prima o poi sarebbe successo. “Roe era in rotta di collisione con la Costituzione dal giorno 1 in cui fu decisa” (estratto della sentenza). La questione va affrontata ad altri livelli.

La stampa italiana in questi giorni ha dato un taglio piuttosto di parte all’intera faccenda, senza approfondire adeguatamente tutti gli aspetti. Ha tirato in ballo anche presunti passi indietro in futuro su altre questioni, cosa smentita all’interno della stessa sentenza: dire che l’aborto a livello federale non ha una base costituzionale non vuol dire dover cancellare prossimamente qualsiasi altro tipo di diritto approvato negli anni che invece ha un fondamento storico e/o giuridico.

Tornando all’interruzione di gravidanza, pur senza addentrarci nella diatriba tra pro-life e pro-choice, che conta relativamente poco in questa sentenza, possiamo porci la domanda: come mai l’aborto non è un diritto garantito in tutti gli stati degli USA? E possiamo dare essenzialmente tre risposte:
1- Perché la Costituzione non lo prevede espressamente, come stabilito dalla sentenza. Ed essendo gli USA una unione federale, ciò che non è stabilito dalla Costituzione viene trattato autonomamente da ogni membro dell’unione.
2- Perché la politica per decenni si è adagiata sugli allori di una fragile sentenza giudiziaria, evitando di intervenire per parlamentarizzare la questione e codificarla con forza di legge.
3- Perché gli USA sono piuttosto divisi dulla questione dell’aborto e non c’è una netta prevalenza di una parte sull’altra. E quindi anche tra gli eletti al Congresso non c’è mai stata una tale spinta numerica per legiferare a favore dell’aborto.

Cosa si può fare dunque in concreto, adesso?
Si può tornare a fare politica, lasciando da parte il potere giudiziario. I giudici fanno il proprio mestiere, che è quello di applicare la legge. La politica invece è l’organo che deve fare le leggi, soprattutto quando non ci sono.

La politica ha tutto il diritto di poter codificare in legge le norme che erano contenute in Roe v. Wade, eventualmente raccogliendo voti ed eletti nelle future elezioni per poterlo fare.
Qualcuno obietterà: ma se la SCOTUS ha deciso che l’aborto non è un diritto costituzionalmente garantito, anche una futura legge parlamentare sarebbe dichiarata incostituzionale. In realtà in quel caso l’orientamento della Corte potrebbe essere diverso. Roberts e soprattutto Kavanaugh hanno fatto intendere, tra le righe, che in questo momento non si può decidere diversamente vista la mancanza di “testi, precedenti e fondamenti storici” a supporto dell’aborto a livello federale, ma un chiaro intervento parlamentare potrebbe colmare il vuoto legislativo e sanare la situazione.

Ad ogni modo, qualora non ci fosse un mandato popolare sufficiente per cambiare le cose e qualora il Congresso non riuscisse ad intervenire, sic stantibus rebus, la situazione non è così tragica: in un’unione federale non è così strano che ogni stato decida per sé.

La SCOTUS non ha imposto alcuna proibizione: gli stati con la maggior concentrazione di pro-choice continueranno a garantire la pratica dell’aborto come adesso, se non in modo ancora più esteso.
Gli stati conservatori potranno decidere di vietarlo o di interpellare i cittadini: il Kansas sarà il primo stato a porre al voto la questione, con un referendum in programma alle prossime midterm.
E negli stati dove l’aborto sarà vietato, i cittadini saranno sempre liberi di votare governatori, deputati e senatori statali che cambino le leggi statali. Che siano liberal o conservatori, in ogni stato è la maggioranza dei cittadini a scegliere i nomi, i programmi e le policy di chi governa.

Non c’è niente che garantisca maggior libertà del federalismo e della democrazia.