La Corte Suprema è molto meno schierata di quello che pensiamo

Sarah Isgur, ex portavoce del Dipartimento di Giustizia durante l'indagine sulle interferenze russe nelle elezioni del 2016, ha pubblicato un libro intitolato Last Branch Standing con un obiettivo dichiarato: smontare la narrazione dominante sulla Corte Suprema degli Stati Uniti. Il modo più diffuso di descrivere oggi la Corte è dire che è "6-3", cioè composta da sei giudici nominati da presidenti repubblicani e tre da presidenti democratici, e che funziona di conseguenza come un blocco conservatore stabile al servizio del Partito Repubblicano. Secondo Isgur, oggi co-conduttrice del podcast Advisory Opinions e senior editor della rivista Dispatch, questa lettura è sbagliata: la Corte è un'istituzione molto più sfaccettata, e a suo giudizio è anche l'unico ramo del governo federale americano che continua a funzionare come i padri costituenti avrebbero voluto.

I numeri, sostiene l'autrice, contraddicono la narrazione del 6-3 monolitico. Negli Stati Uniti l'anno giudiziario della Corte Suprema va da ottobre a giugno e prende il nome dall'anno di inizio. Nell'anno giudiziario 2024-25 il 42% delle decisioni della Corte è stato unanime, mentre solo il 15% si è chiuso effettivamente con la spaccatura ideologica 6-3, cioè con i sei nominati repubblicani da un lato e i tre nominati democratici dall'altro. Negli ultimi vent'anni oltre il 90% dei casi è stato deciso con almeno un giudice di nomina democratica nella maggioranza. La cosiddetta Roberts Court, dal nome del giudice capo John Roberts in carica dal 2005, rovescia inoltre meno precedenti delle Corti del passato: 1,6 in media all'anno, contro i 3,1 della Warren Court degli anni Cinquanta e Sessanta e i 3,4 della Burger Court degli anni Settanta. Anche il volume di lavoro si è ridotto: la Corte tratta circa 60 casi all'anno, contro i 150 dei primi anni Ottanta, su circa 4.000 ricorsi ricevuti.

Per testare la solidità della narrazione mediatica Isgur racconta di aver dato in pasto a un modello di intelligenza artificiale tutti i ricorsi dell'anno giudiziario 2024-25 e di aver chiesto al modello di prevedere come sarebbero finiti i casi. L'algoritmo ha previsto un esito 6-3 ideologico nel 42% delle volte, quando nella realtà il 42% dei casi era stato deciso all'unanimità. I modelli linguistici, scrive l'autrice, riflettono la copertura della stampa, e il numero di volte in cui termini come "democratici", "repubblicani", "liberali" e "conservatori" sono applicati alla Corte sui giornali statunitensi è triplicato tra il 1980 e il 2023.

Per leggere correttamente la Corte, sostiene Isgur, servono due assi e non uno. L'asse orizzontale è quello ideologico classico, da liberale a conservatore. L'asse verticale è quello che l'autrice chiama istituzionalista: misura quanto un giudice tenga al precedente, alla coerenza della Corte nel tempo, alla legittimità complessiva dell'istituzione, alla scelta di decidere in modo ampio o ristretto. Un giudice istituzionalista preferisce non rovesciare le sentenze passate e cerca di scrivere decisioni il più condivise possibile; un giudice non istituzionalista è disposto a ribaltare i precedenti se li considera sbagliati. Su questo secondo asse Brett Kavanaugh e Neil Gorsuch, pur essendo entrambi giudici cresciuti nella Federalist Society, la rete dei giuristi conservatori americani, e quasi indistinguibili ideologicamente, sono lontanissimi: nell'anno giudiziario 2024-25 Kavanaugh ha votato più spesso con Elena Kagan e Sonia Sotomayor, due giudici di nomina democratica, che con Gorsuch. Allo stesso modo Kagan e Roberts, ideologicamente opposti, si trovano vicini sull'asse istituzionalista; mentre Ketanji Brown Jackson e Gorsuch, agli antipodi politici, condividono lo stesso disinteresse per il precedente.

Applicando i due assi insieme, Isgur sostiene che la Corte sia in realtà un 3-3-3. Da una parte ci sono tre giudici che lei chiama deciders, decisori, quasi sempre in maggioranza: il giudice capo Roberts e Amy Coney Barrett al 91% delle volte, Kavanaugh al 94%, un record per la Corte moderna. Sono i giudici di centro istituzionale, quelli che determinano l'esito di quasi tutti i casi. Dall'altra parte ci sono i tre conservatori più radicali, che l'autrice chiama honey badgers, "tassi del miele", un animale noto per la sua aggressività: Clarence Thomas, Samuel Alito e Gorsuch sono i meno istituzionalisti e i più disposti a rovesciare i precedenti, e in disaccordo tra loro in oltre il 40% dei casi. Infine i tre giudici di nomina democratica: Sotomayor, Kagan e Jackson. Il caso emblematico citato all'inizio del libro è una sentenza del 2023 sui drag show in Florida: voto 6-3, ma con Thomas, Alito e Gorsuch in dissenso, cioè con i tre conservatori più intransigenti dalla parte perdente.

Il cuore politico del libro non è però la Corte ma il Congresso. Secondo Isgur il Parlamento americano ha smesso di legiferare. Non completa nei tempi previsti la legge di bilancio annuale dal 1996 e ha delegato di fatto la produzione normativa al presidente, attraverso gli ordini esecutivi, e ai giudici, attraverso il contenzioso. In un'intervista al podcast GD Politics di Galen Druke, l'autrice ha detto che gli elettori americani "hanno mandato al Congresso persone che non vogliono fare i parlamentari, sembrano voler fare gli influencer su Instagram". Da qui, sostiene, l'impressione errata che ogni controversia politica si decida davanti alla Corte: in realtà il Congresso potrebbe correggere quasi tutte le sentenze approvando una legge, come fece negli anni Ottanta con il Voting Rights Act, la legge federale sul diritto di voto, o nel 2009 con il Lilly Ledbetter Act sulla parità salariale. Quando il presidente cancella il debito studentesco con un ordine esecutivo e la Corte lo annulla, secondo Isgur i titoli dei giornali sbagliano bersaglio: la Corte sta solo dicendo che il debito può essere cancellato per legge dal Congresso, non da un presidente che decide da solo.

Un'altra prova della tesi dell'autrice è il rapporto teso tra la Corte e il presidente Donald Trump, che pure ha nominato tre dei nove giudici. La prima amministrazione Trump ha avuto il tasso di successo più basso davanti alla Corte di qualsiasi presidenza dell'ultimo secolo, peggiore di quello di Obama, Biden e dello stesso Bush padre. Anche nel secondo mandato i giudici nominati da Trump hanno spesso votato contro l'amministrazione: sulle espulsioni rapide di stranieri sospettati di legami con gruppi criminali, sulla decisione di mettere alle dipendenze federali la Guardia Nazionale di alcuni Stati, sui dazi e, secondo la previsione dell'autrice, probabilmente anche sulla cittadinanza per nascita, ossia il principio per cui chiunque nasca su suolo americano è cittadino statunitense. Su quest'ultimo tema sono proprio i conservatori della Corte a difendere la lettura testuale del Quattordicesimo Emendamento contro l'argomento dell'amministrazione, che chiede di reinterpretarlo. Le critiche del presidente ai suoi stessi nominati, secondo l'autrice, sono una prova indiretta dell'indipendenza della Corte.

La parte più pessimistica del libro riguarda invece il sistema di nomina dei giudici. Fino al 2013 al Senato americano vigeva una regola informale chiamata filibuster: per chiudere il dibattito su una nomina servivano 60 voti su 100, e questo costringeva la maggioranza a cercare almeno qualche voto dall'opposizione, spingendo verso candidati moderati. Nel 2013 il leader democratico Harry Reid abolì la soglia dei 60 voti per le nomine dei tribunali federali inferiori, e nel 2017 il leader repubblicano Mitch McConnell la abolì anche per i giudici della Corte Suprema. Da allora bastano 51 voti, cioè la maggioranza semplice del proprio schieramento. Per Isgur è stato un disastro per la legittimità del giudiziario, perché ha trasformato il processo di conferma da una sorta di elezione generale, dove servono voti anche dall'altra parte, a una specie di primaria, dove contano solo i voti dei propri sostenitori. Il risultato sono giudici sempre più estremi: i nominati di Biden sono stati più liberali di quelli di Obama, quelli di Trump più conservatori di quelli di Bush figlio. L'attuale Corte, osserva l'autrice, è ancora un'eredità del vecchio sistema: tutti i suoi membri sono stati confermati quando il filibuster era ancora in vigore o era stato appena abolito. I prossimi nominati saranno il primo vero test della Corte post-filibuster.

Tra le riforme proposte nel libro Isgur predilige il modello "two-track", a due binari, elaborato dai giuristi Thomas Harvey e Thomas Koenig: un giudice potrebbe essere confermato o con 60 voti al primo passaggio, oppure con maggioranza semplice ma soggetta a un secondo voto del Senato dopo l'elezione successiva, lasciando così agli elettori il giudizio finale su chi stia agendo in buona fede. L'autrice è invece contraria sia all'allargamento del numero dei giudici sia all'introduzione di limiti di mandato. Aumentare il numero dei giudici, secondo lei, distruggerebbe la natura contromaggioritaria della Corte, cioè la sua funzione costituzionale di proteggere i diritti delle minoranze contro le maggioranze del momento. I limiti di mandato trasformerebbero invece le candidature in spot da campagna elettorale, con i candidati alla presidenza che annunciano i propri giudici come si fa con i vicepresidenti, selezionati per carisma più che per dottrina giuridica; e creerebbero incentivi perversi per i giudici in carica, che potrebbero ritardare le decisioni in base alla composizione futura della Corte.

La conclusione del libro è cauto-ottimista e quasi paternalistica. Per Isgur il problema non è la Corte ma la politica americana, e in particolare un Congresso che ha abdicato al proprio ruolo. L'autrice invita a discutere idee, presumere la buona fede degli avversari, votare alle primarie e ricostruire le istituzioni dal basso, e cita la lettera che George Washington scrisse nel 1790 alla congregazione ebraica di Newport, in cui l'America veniva descritta come una terra in cui "ciascuno siede in sicurezza sotto la propria vite e il proprio fico". Va detto che si tratta di una posizione che riflette il punto di vista di Isgur, repubblicana moderata e voce del mondo giuridico conservatore: i suoi dati sull'assenza di un blocco 6-3 monolitico sono verificabili, ma le sue conclusioni sulla natura sostanzialmente non partigiana della Corte e sulla bontà delle sue scelte istituzionali restano una tesi d'autore, non un dato neutro.