Se nel 2028 i democratici conquistassero la Casa Bianca insieme a maggioranze solide alla Camera e al Senato, si troverebbero davanti a una scelta cruciale sul futuro della Corte Suprema. Il giornalista politico Jonathan Bernstein, sulla sua newsletter Good Politics/Bad Politics, sostiene che l'attuale composizione del massimo organo giudiziario lascerebbe pochi margini di manovra al partito.

L'opzione considerata più semplice è quella nota come court-packing, ovvero l'ampliamento del numero dei giudici. La Costituzione americana non fissa quanti debbano essere i membri della Corte Suprema, e il numero di nove è il risultato di una legge ordinaria approvata dal Congresso. Per cambiarlo basterebbe quindi una nuova legge firmata dal presidente. Una volta nominati e confermati i nuovi giudici, la maggioranza repubblicana attualmente presente nella Corte verrebbe meno.

Il principale ostacolo è procedurale. Al Senato la legge potrebbe essere bloccata dal filibuster, lo strumento che permette alla minoranza di impedire il voto se non si raggiungono 60 senatori favorevoli. Bernstein ritiene che con almeno 53 senatori democratici si potrebbe creare una nuova eccezione al filibuster con la maggioranza semplice, come già accaduto in passato per altre materie. Lo svantaggio di questa strada è evidente, perché aprirebbe una corsa agli armamenti istituzionale, con i repubblicani pronti a fare lo stesso non appena tornati al potere. La Corte diventerebbe sempre più ampia e perderebbe credibilità, trasformandosi apertamente in una sorta di seconda assemblea legislativa di parte.

La seconda opzione consiste in riforme strutturali pensate per ridurre la polarizzazione della Corte. Tra le proposte circolate negli Stati Uniti c'è quella di sostituire l'incarico a vita con mandati di 18 anni a rotazione. Questo sistema garantirebbe a ogni presidente due nomine, eliminerebbe i ritiri strategici dei giudici e ridurrebbe la corsa a candidare giuristi molto giovani per massimizzare la durata del loro incarico. Una rotazione regolare abbasserebbe inoltre la posta in gioco di ogni singola nomina, riducendo l'incentivo a cercare profili fortemente ideologici.

Bernstein considera però improbabile che i democratici percorrano questa via. Le riforme strutturali richiederebbero in molti casi un emendamento costituzionale e quindi un consenso bipartisan, che secondo l'analisi non sarebbe ottenibile. I repubblicani, scrive, non accetterebbero compromessi neanche di fronte alla prospettiva di una Corte futura sfavorevole, perché qualunque parlamentare repubblicano disposto a votare un accordo perderebbe ogni possibilità di candidatura interna al partito.

La terza opzione è il jurisdiction-stripping, cioè la limitazione per legge delle materie su cui la Corte Suprema può pronunciarsi. Come ha spiegato il politologo Norm Ornstein, la Costituzione consente al Congresso di sottrarre determinate competenze al massimo organo giudiziario. I repubblicani hanno proposto questo strumento in passato senza mai utilizzarlo. Bernstein osserva che, qualora si decidesse per l'aumento dei giudici, aggiungere anche il jurisdiction-stripping sarebbe ridondante e ugualmente reversibile in caso di ritorno al potere repubblicano. Resta però una soluzione utile per convincere senatori democratici più cauti, contrari all'aumento del numero dei giudici ma disposti a sostenere misure meno drastiche.

L'analisi affronta anche la questione delle corti inferiori, considerata altrettanto urgente. Per decenni il Congresso ha aumentato i giudici di circoscrizione per stare al passo con la crescita della popolazione, con interventi nel 1954, 1961, 1966, 1968, 1978, 1980, 1984 e 1990. Negli ultimi 36 anni questa pratica si è interrotta. La causa è il filibuster, che fino agli anni Novanta era usato solo per le leggi più importanti. Si è poi esteso prima alle leggi rilevanti e dal 2009 a qualunque provvedimento. Bernstein invita i democratici a sbloccare la situazione aumentando i giudici dei tribunali distrettuali e d'appello, eventualmente distribuendo l'aumento su più anni.

Il giornalista riconosce di non apprezzare nessuna di queste soluzioni e di preferire riforme bipartisan come i mandati di 18 anni. Ricorda però che si è di fronte a una serie ininterrotta di Corti Supreme a maggioranza repubblicana che dura da oltre cinquant'anni, nonostante democratici e repubblicani abbiano vinto più o meno lo stesso numero di elezioni in quel periodo. Cita come esempio il fatto che il giudice Clarence Thomas, nominato da George H.W. Bush, ha lo stesso peso sulla Corte attuale della giudice Ketanji Brown Jackson, nominata da Joe Biden.

La conclusione di Bernstein è che qualunque provvedimento approvato dai democratici nel 2029 rischia di essere annullato dall'attuale maggioranza della Corte, indipendentemente dalla solidità delle motivazioni costituzionali. Per questo motivo, se gli elettori daranno loro i numeri necessari, non avranno molte alternative all'intervento sulla composizione del massimo organo giudiziario.