La Corte Suprema torna a decidere sui diritti transgender nello sport

La Corte Suprema degli Stati Uniti si è trovata martedì ad affrontare una delle questioni più divisive del dibattito pubblico americano: il diritto delle persone transgender di partecipare alle competizioni sportive secondo la propria identità di genere. I nove giudici hanno ascoltato le argomentazioni in due casi che riguardano leggi del West Virginia e dell'Idaho che obbligano gli studenti a gareggiare nelle squadre corrispondenti al loro sesso biologico.

Il caso dell'Idaho, Little v. Hecox, è stato portato avanti da Lindsay Hecox, una donna transgender che voleva unirsi alle squadre femminili di atletica e corsa campestre della Boise State University. Il caso del West Virginia, West Virginia v. B.P.J., coinvolge Becky Pepper-Jackson, una ragazza transgender che desiderava entrare nella squadra femminile di atletica della sua scuola media.

Al centro del dibattito legale c'è una domanda fondamentale che la Corte Suprema non ha mai affrontato direttamente: come vanno trattate le leggi che riguardano le persone transgender? La risposta a questa domanda determina quanto rigorosamente i tribunali devono valutare queste leggi.

Il sistema legale americano prevede diversi livelli di controllo quando una legge viene contestata in base al principio di uguale protezione garantito dal 14° Emendamento della Costituzione. Il livello più severo si chiama "strict scrutiny" e si applica alle leggi che potenzialmente discriminano in base all'etnia, all'origine nazionale, alla religione o allo status di cittadinanza. Con questo standard, il governo deve dimostrare che una legge è assolutamente necessaria per raggiungere un interesse statale fondamentale. È un test difficile da superare e la maggior parte delle leggi valutate con questo criterio vengono annullate.

Il sesso biologico non rientra in questa categoria più alta. La Corte Suprema lo ha classificato come "quasi-suspect class", il che significa che le leggi che riguardano il sesso ricevono un controllo intermedio, chiamato "intermediate scrutiny". In questo caso, lo stato deve solo dimostrare che una legge soddisfa un importante interesse statale, una soglia più facile da raggiungere. Esiste poi un terzo livello, ancora meno rigoroso, chiamato "rational basis review", che si applica a categorie come l'età o la disabilità.

Gli stati del West Virginia e dell'Idaho sostengono che le loro leggi riguardano il sesso, non l'identità di genere. Alan Hurst, l'avvocato dell'Idaho, ha spiegato ai giudici che "la legge dell'Idaho classifica in base al sesso perché il sesso è ciò che conta nello sport". Ha aggiunto che la legge non discrimina contro nessun sesso: "Tratta tutti i maschi allo stesso modo e tutte le femmine allo stesso modo, indipendentemente dall'identità".

Secondo Hurst, anche applicando il controllo intermedio, la legge dovrebbe essere confermata. A differenza dello "strict scrutiny" che richiede leggi "strettamente calibrate", il controllo intermedio permette una certa flessibilità. "La legge dell'Idaho funziona sostanzialmente per il 99 per cento dei maschi, e non è richiesta una corrispondenza perfetta", ha sottolineato. Michael Williams, l'avvocato del West Virginia, ha concordato: "Anche assumendo il livello più alto di controllo, anche in un mondo di controllo intermedio, è comunque una soluzione ragionevole".

Chi contesta le leggi vede le cose in modo diverso. Kathleen Hartnett, che rappresenta Hecox, ha sostenuto che le persone transgender dovrebbero essere trattate come una "quasi-suspect class" e che la legge dell'Idaho discrimina contro di loro. La domanda non dovrebbe essere se uomini e donne sono trattati allo stesso modo, ha detto, ma se le persone transgender e cisgender lo sono.

Hartnett ha anche argomentato che la legge discrimina in base al sesso perché la sua cliente ha seguito una terapia ormonale che ha abbassato i suoi livelli di testosterone, eliminando secondo lei qualsiasi vantaggio biologico rispetto alle ragazze cisgender. La legge quindi tratta "donne transgender senza alcun vantaggio biologico" diversamente da "un ragazzo cisgender senza talento" che non ha vantaggi atletici. "Avrebbe lo stesso vantaggio basato sul sesso, il testosterone circolante", ha detto Hartnett. "Semplicemente non sarebbe bravo nello sport".

Prima dell'udienza, gli avvocati di entrambe le parti avevano esortato i giudici a decidere una volta per tutte se le persone transgender formano una propria "quasi-suspect class" e dovrebbero ricevere un controllo intermedio. La Corte potrebbe farlo, stabilendo se le persone transgender soddisfano i criteri per questa categoria e se le leggi statali sopravvivono o meno a questo test.

Tuttavia, dall'udienza è emerso che la Corte sembra più incline a stabilire che le leggi riguardano solo il sesso, non l'identità di genere, evitando quindi di creare o escludere una categoria legale specifica per le persone transgender.

Il giudice Brett Kavanaugh ha ripetutamente segnalato di preferire affrontare i casi a livello statutario, concentrandosi su come le leggi si relazionano al Titolo IX (che regola le squadre sportive separate per sesso) invece di rispondere alla questione costituzionale del 14° Emendamento. "Dato che metà degli stati lo permettono, permettendo alle ragazze e donne transgender di partecipare, e circa metà no, perché dovremmo a questo punto entrare e cercare di costituzionalizzare una regola per tutto il paese?", ha chiesto Kavanaugh.

I giudici conservatori sembravano propensi a interpretare le leggi come riguardanti solo il sesso e a confermarle su questa base. Il presidente della Corte John Roberts ha sfidato i contestatori chiedendo se non stessero "trasformando il controllo intermedio in controllo rigoroso". Roberts ha osservato che accettare la loro posizione significherebbe applicare "strict scrutiny" ogni volta che emerge un'eccezione alla distinzione maschio-femmina, "che si tratti dell'1 per cento o di 12 persone".

I giudici Samuel Alito, Clarence Thomas e Amy Coney Barrett sembravano pronti a unirsi a questa posizione.

Il giudice Neil Gorsuch, che ha un ruolo oscillante su questi temi, è stato l'unico conservatore che sembrava interessato a esplorare la possibilità di riconoscere lo status transgender come classe a parte. Gorsuch ha scritto l'opinione di maggioranza nel 2020 in Bostock v. Clayton County, che ha stabilito che il Civil Rights Act proibisce la discriminazione sul lavoro basata sull'orientamento sessuale o l'identità di genere come forma di discriminazione sessuale. Ha anche aderito all'opinione di maggioranza dell'anno scorso in United States v. Skrmetti, che ha confermato una legge statale che vietava i bloccanti della pubertà e la terapia ormonale per i minori transgender.

In nessuno di questi casi la Corte ha affrontato se l'identità transgender formi una "quasi-suspect class" autonoma, limitandosi a esaminare le questioni attraverso la lente della discriminazione sessuale.

Gorsuch ha chiesto all'avvocato dell'Idaho di rispondere all'argomento secondo cui "lo status transgender dovrebbe essere concepito come una classe discreta e insulare soggetta a controllo rigoroso, dato la storia di discriminazione legale contro le persone transgender in questo paese nel corso della storia in materia di immigrazione e diritto di famiglia, statuti contro il travestimento".

Gli altri conservatori sembravano però riluttanti a fare questo passo, soprattutto senza una definizione di cosa significhi essere transgender. Alito ha chiesto ripetutamente: "Qual è quella definizione? Ai fini della protezione uguale, cosa significa essere un ragazzo o una ragazza o un uomo o una donna?". Gli avvocati di entrambi i contestatori hanno rifiutato di fornire una risposta.

I giudici progressisti sembravano partecipare in modalità difensiva, riconoscendo che i loro colleghi probabilmente avrebbero confermato le leggi statali e cercando di spingerli verso la decisione più limitata possibile. La giudice Sonia Sotomayor ha sottolineato che la Corte non dovrebbe "forzare un querelante riluttante" a portare avanti un caso, dato che Hecox ha fatto una mossa dell'ultimo minuto per respingere il suo caso sostenendo che non ha più rilevanza pratica dato che non ha più intenzione di fare sport universitari.

La giudice Elena Kagan ha spinto la Corte a emettere una sentenza limitata che potrebbe preservare le leggi ma dichiararle incostituzionali come applicate a questi specifici querelanti, dato che entrambi avevano seguito terapie per ridurre il loro vantaggio competitivo.

I giudici conservatori non sembravano però preparati a offrire una decisione così limitata che si applicasse solo ai querelanti o al piccolo gruppo di persone transgender senza vantaggio competitivo. Come ha detto Roberts, questo sembrerebbe spingere la Corte verso il mondo dello "strict scrutiny", dove ogni applicazione specifica di una legge viene esaminata attentamente. Nel mondo del controllo intermedio, invece, alcuni casi limite sono accettabili.

Un aspetto notevole delle argomentazioni di martedì è stato quanto siano state civili. Non capita spesso di vedere questioni transgender dibattute con calma, con il riconoscimento di quanto siano complicate. "Mi sono chiesto cosa sia semplice dopo tutta questa discussione", ha detto il giudice Gorsuch a un certo punto durante le argomentazioni maratona, che si sono prolungate per tre ore e mezza.

Alan Hurst, l'avvocato dell'Idaho, ha riconosciuto "la discriminazione significativa contro le persone transgender nella storia di questo paese". Kathleen Hartnett, quando il giudice Alito le ha chiesto se pensasse che le persone che sollevano preoccupazioni sulle donne transgender che partecipano agli sport femminili siano "bigotti" o "illuse", ha risposto: "No, Vostro Onore. Non chiamerei mai nessuno così".

Quando Alito le ha chiesto di un ipotetico aspirante atleta transgender che non ha ricevuto le terapie ormonali che ha ricevuto la sua cliente, Hartnett ha detto che "rispetterebbe la loro auto-identificazione nell'indirizzarsi alla persona" ma ha riconosciuto che la persona potrebbe avere "un vantaggio biologico basato sul sesso che renderà ingiusto per quella persona far parte della squadra femminile", rompendo con alcuni attivisti LGBT.

I giudici conservatori hanno fatto riferimento a "ragazze trans", riconoscendo la loro identità di genere e guadagnandosi critiche dalla destra. "Odio che un ragazzo che vuole fare sport possa non essere in grado di farlo", ha detto il giudice Kavanaugh, allenatore di basket femminile, riferendosi apparentemente sia ad atlete transgender che cisgender.

Lo sport è spesso "a somma zero", ha aggiunto, e una ragazza transgender che entra in una squadra potrebbe significare che una ragazza cisgender non ci entrerà. "E quindi un modo per risolverlo, come dici tu, sono i fatti, cercare di capire se c'è davvero un vantaggio competitivo", ha detto Kavanaugh. "Penso che avremo molta incertezza scientifica su questo, molto dibattito su questo, molti tribunali distrettuali diversi".

È raro sentire questo livello di sfumatura nelle conversazioni pubbliche, con il riconoscimento dei danni che potrebbero esserci da entrambe le parti e l'attesa di ascoltare più prove prima di schierarsi.

Il che ha reso ancora più stridente uscire fuori dall'aula, dove si stavano svolgendo due proteste rivali, una a favore delle leggi statali e una contraria. Lontano dalle discussioni formali sul controllo rigoroso e intermedio, ogni sfumatura è svanita. A un certo punto, un oratore da un lato ha urlato "Niente bloccanti della pubertà negli sport femminili!" in un microfono, mentre i manifestanti dall'altro scandivano "Siamo qui! Siamo queer!".

Era una rappresentazione letteralmente assordante della feroce divisione pubblica su questa questione e del divario significativo in cui la Corte si sta addentrando affrontandola ancora una volta.